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董事越权代表公司法律问题研究

作者 佚名 来源 不详 浏览量 时间 2008-03-21

   内容提要  本文分析了董事越权代表公司的原因,认为,法律对董事长代表权的限制可以对抗任意第三人,而公司章程和公司内部决议、规定对董事长代表权的限制却不能对抗善意第三人。董事越权代表行为因其效力不同,可产生表见代表和无权代表两种不同的法律后果,进而使得越权董事对公司及第三人承担不同的法律责任。

     在现代公司治理结构中,董事个人在公司生产经营管理方面的权力也不断得到加强,法律、公司章程以及公司内部决议等均要求董事应在其权限范围内活动。但在实践中,董事超越权限,擅自代表公司对外从事交易的情况却时有发生,并经常导致公司、股东及公司债权人利益的严重受损。对董事此种行为的认定与处理,我国现行法缺乏明确系统的规定。鉴于此,本文将对董事越权代表公司的相关法律问题试作探讨。

一、董事越权代表公司的原因分析

一般认为,随着公司所有与公司经营的分离,现代公司尤其是股份有限公司机关权力的分配,已实现从股东会中心主义向董事会中心主义的变迁。这种转变,除了现代公司规模的大型化、股权的分散、经营活动的复杂化和专业化等原因外,20世纪初由德国学者首倡的“企业自体”理论主导了这种转变。该理论主张,企业本身具有经济上、法律上及社会上的固有性及继续性价值,独立存在于股东之外,不因股东变更而变动,企业应视为一个独立的法益来保护。

[1]在这种理论支配下,1937年德国《股份法》率先废除了股东本位的法律结构,大大削减了股东会的权限,同时加强了董事会相对于股东会的独立性和经营权限。该国1965年《股份法》第119条进一步确认,股东大会只是“对在法律和章程中所规定的特定事项作出决议”,而“关于业务经营中的问题,只有在董事会提出要求时,股东大会才能作出决定”。受此影响,其他大陆法系国家的公司立法也相继仿效。例如,法国于1966年颁布的《关于商事公司的法律》第98条第1项规定,“董事会拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力;董事会在公司宗旨的范围内行使这些权力,法律明确赋予股东大会的权力除外。”英美法系国家也发生了由股东会中心主义向董事会中心主义的转变。如美国《标准公司法》第801(b)项就规定,“所有公司权力应当由董事会行使或在它的许可下行使,公司业务和事务也应当在其指导下经营管理,……。”相比较而言,我国《公司法》却强调股东会是公司的权力机构,并赋予其广泛的权力,并没有特别突出董事会的作用,因而未体现董事会中心主义的立法取向。但一般认为,董事会仍具有公司的业务执行和经营意思决定的职能。[2]公司权力分配重心的转移为董事的越权代表行为提供了相应的制度基础,但还有更深的经济原因。首要原因是,作为代理人的董事的目标函数并不总是和作为委托人的股东相一致,也就是说,二者之间的利益和目标经常是不一样的。董事通常追求的是自身效用的最大化。因为公司利润是属于股东的,而为获取利润所作出努力的成本却是董事的。所以只要可能,董事更多追求的是个人收入、在职消费,或者通过滥用权力以获取私利。其次,信息的不对称性也是董事滥权行为的根源之一。信息是决策的基础,信息量掌握的多少决定着参与决策程度的大小。[3]在现代公司中,作为经营者的董事对公司的生产和经营情况,对自己付出的努力拥有私人信息,这些是外部股东难以观察,或者不花较高的成本不能知道的。而且,董事在向外部股东提供信息时,往往会根据自身利益和偏好对信息进行筛选,于是外部股东获得的信息多少都有某种扭曲和片面性。这样,董事就可以利用信息占有上的优势,隐瞒自己的努力程度和公司的真实情况,采取机会主义行为以谋取私利。再者,公司控制权与股东的剩余收益权的不对应也是导致上述代理问题的原因之一。现代企业理论强调公司的控制权与股东的剩余收益权应尽可能地匹配,即权力与责任的分布应尽可能对称。否则,控制权就会变成一种“廉价投票权”,拥有控制权的人不对使用权力的后果负责,从而不可能真正负责地行使权力。[4]现代公司的剩余收益权应尽可能分配给作为经营者的董事,这不仅是因为董事对公司的经营绩效起决定作用,而且还因为董事的行为比其他公司成员的行动更难监督。[5]只有赋予董事以剩余收益权,以免除对董事行为的外部监督,才能使董事负责地行事。这也就是为什么董事一般均持有公司一定份额股份的原因。但除家族式的有限责任公司外,绝大多数公司的董事不是公司的完全所有者。这样,当董事对工作尽了努力时,他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润;另一方面,当他因滥用权力而获私利时,他得到全部好处但只承担一小部分成本。结果,董事为公司工作的积极性不高,却热衷于采取机会主义行为以图利自己。

             二、对董事代表权的限制

有效的制度约束能抑制董事的机会主义倾向,避免因董事的越权代表行为而损害公司和股东的利益,从而尽量降低代理成本。在我国,仅董事长享有公司代表权,因而对董事代表权的限制,一般情况下指对董事长代表权的限制。

(一)法律限制

     即由法律直接规定的对董事长代表权的限制,也就是说,在某些特定场合,董事长依法不能代表公司。例如,根据我国公司法第193条的有关规定,当公司因破产或解散而实施清算时,只有清算组才能代表公司为民事行为和诉讼行为。此时,董事长依法已丧失公司代表权。在外国的公司立法中,在公司与董事之间有诉讼行为时,不论是公司对董事还是董事对公司提起诉讼,均由监事代表公司。这种制定法对代表权的限制由于具有强制性,因而不得通过公司章程或内部决议加以解除。与此不同的还有另一种限制,例如,为避免董事为自己利益或他人利益而牺牲公司的利益,许多国家公司法还规定,在董事为自己或他人而与公司进行的交易中,该董事也不能代表公司。但是,根据法、日等国公司法的规定,这种对董事代表权的限制可以经董事会的同意而解除。[6]我国《公司法》第61条第2款规定,“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外,不得同本公司订立合同或者进行交易。”而且,董事如未经法定程序批准而擅自为此类交易,其行为并不当然无效,而属于效力未定之行为,可以经公司追认而生效。[7]此时,法律对代表权的限制仅具有相对性,可依法定程序而解除。

     应指出的是,由于法律具有公开宣示的作用,因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力,能够对抗任意第三人。进言之,第三人无权以其不知法律对代表权的限制,而主张董事的越权代表行为对公司有效。

(二)章程限制

依公司法原理,公司章程不但是公司内部的行为准则,而且更是公司对外的法律文件。因而公司章程具有对外公示的作用。第三人可以通过章程了解公司的经营范围、组织结构和资信状况,以正确估价与该公司交易的风险,从而确保交易安全。在我国,公司对董事长代表权限制的最主要方式之一便是章程限制。章程对董事长代表权的限制是通过两种途径实现的:一是通过章程中的经营范围条款来达到对董事长代表权的限制。经营范围是公司章程的绝对必要记载事项,而且,公司必须在章程规定的经营范围内从事经营。而公司的对外营业活动很大部分是通过其代表人的行为实现的,所以,代表人也必须在章程确定的经营范围内活动。故经营范围条款能实现对董事长代表权的限制。但基于对交易安全的维护,各国立法均规定这种限制不具有对抗善意第三人的效力。二是通过规定某些特定事项须经股东会或董事会表决通过才能实施,从而实现对董事长代表权的限制。实践中较常见的做法是,由章程规定公司的某些重大事项,如重要财产的处分及受让、重大的投资计划、缔结重要合同以及金额较大的借贷和担保等,须经董事会一定比例的董事表决通过方能付诸实施。对于章程中此种规定的效力,实践中有一种观点认为,董事会决议的形成是公司董事个人意志上升为公司团体意志的过程,因而,董事会决议不仅仅是一份公司文件,其实质是公司法人的意思表示。所以,对于章程规定应由董事会批准才能实施的事项,如果董事长未经董事会决议批准而擅自以公司名义对外为此类交易行为,则董事长的行为就不能被认为是公司的真实意思表示,该行为的后果也就不能由公司负责。笔者不同意这种看法。不可否认,董事会在现代公司中占据非常重要的地位,我国公司法也赋予其公司生产经营管理方面极大的权限。但从我国公司法的规定来看,董事会仅是公司事务执行的意思决定机关,而非代表机关。董事会的决议仅仅是公司内部文件,并不能直接对外发生效力,而须透过作为代表机关的董事长的行为或公司其他工作人员基于该决议对外贯彻执行之。尤其应该看到,实践中董事为实现其越权代表行为而向第三人出具伪造的董事会决议的情形时有发生。在这种情况下,如果要求以董事会决议作为判断董事长行为有效与否的依据,那么,不论交易金额的大小或性质如何,相对人为了确认董事会决议的真实性,都将不得不列席公司董事会会议。而这无疑与商事交易的便捷性要求相悖,而且徒增当事人的交易成本。因而上述观点是不可取的。

 

事实上,不少国家公司法均明定,公司章程中限制董事会或董事权力的规定不能对抗善意第三人。[8]我国公司法第11条也仅规定章程对公司董事等公司内部人员有约束力,而并未有章程对第三人也具约束力的规定。况且,从目前的商事交易习惯看,与公司交易的相对人在与公司为交易前,极少有先向公司索阅其章程的,而向工商行政管理机关查阅公司章程又受到诸多限制,从而相对人对章程对董事长代表权的限制多不知晓。总之,笔者认为,在相对人为事实上善意之场合,公司不得以章程对董事长代表权的限制对抗该第三人。

 

(三)内部决议与规定限制

 

公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理性的规章制度,或者以上级主管单位的内部规范性文件的方式,对公司董事长的代表权进行限制。公司内部决议或管理规定对代表权的限制,包括董事长在内的公司内部工作人员均有遵守的义务。但董事会、股东会决议和公司管理规定纯属公司内部文件,因而不能以此对抗善意第三人。而且,由于这种限制的纯内部性,决定了其毫无公示力可言,因而除公司能举证证明第三人明知公司对董事长代表权的此种限制外,对第三人均应作善意之推定。

 

综上所述,除法律对代表权的限制具有对抗第三人的绝对效力外,其他对代表权的限制均不能对抗事实上善意之第三人。

 

三、      董事越权代表公司行为的效力

 

董事越权代表公司行为与公司越权行为不同。后者是指公司超越其章程所定经营范围的行为。而董事越权代表公司行为则是指董事没有代表权限,或者超越代表权限对外代表公司实施行为。在我国,董事长与一般董事在公司中的不同地位决定了二者越权代表公司行为的表现形式也各不相同。一方面,董事长是公司的法定代表人,他的行为即是其所代表的公司的行为。从公司制实践看,董事长享有总括的代表权,几乎公司的一切对外营业事务均可由董事长代表公司而为之。但对于公司的某些重大和具有特殊性质的事项,公司法及公司章程等都可以实现对董事长代表权的限制。这种限制对董事长是有约束力的。然而,董事长的代表人身份使得第三人极易认为其享有不受限制的代表权。这样,董事长就有可能利用第三人的这种习惯认识来实现他的越权代表行为。另一方面,一般董事不享有公司的对外代表权,他以公司名义对外行为时必须有公司或公司代表人的委托授权。但不可否认的是,一般董事仍有可能利用其作为公司机关成员的有利条件实施越权代表行为。尤其是当一般董事负责公司日常生产经营管理时,就更有可能利用职便实现越权代表行为。总之,在我国,董事长或一般董事均有越权代表公司的可能。

 

既然董事长或一般董事均可能实施越权代表行为,那么,此种行为的效力应如何认定呢?从各国的公司立法看,主要有两种处理方式。一种立法例为保护交易安全,规定对董事代表权所加之限制全为无效。这以德国为代表。该国有限责任公司法第37条第2项规定,“对业务执行人的公司代表权的限制,对第三人不具有法律效力。”据此,公司不能以对董事代表权已施加限制为由,否认董事越权代表行为对公司的效力。另一种立法例认为,应区别第三人主观上是善意还是恶意而定,对董事代表权的限制不能对抗善意第三人,但可以对抗恶意第三人。如我国台湾地区民法第27条第3项就规定 ,“对于董事代表权所加之限制,不得对抗善意第三人。”该规定的原则已在台湾地区的公司法中得到体现和贯彻。[9]在统一合同法制定之前,我国立法上对董事越权代表公司行为的效力未作规定,审判实践中对此问题的处理也不尽一致,但更多的倾向于认为董事的越权代表行为对公司不生效力,这些行为应视为董事自己的行为,并由其自行承担后果。但是,一概认定董事的越权代表行为对公司无效,不利于维护交易安全和保护第三人的利益,同时还可能造成如下结果,即对公司有利的交易,公司将可能对该行为予以追认,并主动承担其法律后果;当交易对公司不利时,公司将以董事无代表权为由而拒绝承担该交易的后果。这无疑将为公司利用法律从事投机行为提供可乘之机。当然,如果认为董事的越权代表行为对公司都为有效,也是不合理的。因为这可能为越权董事与第三人恶意串通,实施损害公司利益的行为开方便之门。所以,为平衡公司与第三人的利益,根据第三人主观上的善意或恶意而认定越权代表行为的效力是较合理的做法。具体而言,公司要为董事的越权代表行为对善意第三人负责;但对于恶意第三人,该行为应纯为董事的无权代表行为,公司不承担任何责任。以下将据此作具体论述。

(一)表见代表

      表见代表是外观主义、禁反言法理在代表人制度中的一种体现。根据这一原则,商事交易行为人的行为意思应以其行为的外观为准,以认定其行为所产生的法律效果。[10]当行为外观与事实不符时,交易相对人可依行为之外观主张权利。而引发某种表见性事实的人,应对被认定有正当理由理由信赖该表见性事实的交易相对人承担责任。[11]外观主义原则的目的在于维护社会交易安全并保护善意第三人的利益。在代表人制度中,尽管某法人工作人员本不享有代表权,但若法人同意或默许其使用某种可能使第三人合理信赖其具有代表权的名称,则法人应对信赖此外观的第三人承担责任。这就是法人代表人制度中的表见代表。[12]例如,日本商法第262条就规定,“总经理、副总经理、专务董事、常务董事和其他被认为有代表公司的权限等名称的董事所做的行为,公司在该董事虽无代表权的场合,仍对善意第三人承担责任。”在我国,新合同法也首次对表见代表制度作了规定。该法第50条的规定,“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”该规定对于防止公司恶意的责任问题,保护第三人对外观的合理信赖具有现实意义。

 

 董事越权代表公司成立表见代表应具备如下要件:

 其一,董事在实施行为时无代表权。如果董事在对外代表公司时事实上享有代表权,则属于有权代表,不发生表见代表的问题。此所谓无代表权,指董事与第三人为交易行为时,对其以公司名义实施的行为无代表权。至于该董事此前是否曾经拥有代表权,或当时对公司的其他事项是否拥有对外代表权,均在所不问。没有代表权的原因,可能是因为该董事根本就不是公司的代表人,从而不具有代表权;也可能是因为尽管该董事是公司的代表人,但法律、公司章程或公司的内部决议对其某方面的代表权加以限制,导致其相对的无代表权。

 其二,须该越权董事有被赋予公司代表权的外观。具体来说,越权董事使用了会使第三人合理相信其有代表权的名称,如董事长、副董事长、总裁、总经理等。某种名称是否应视为附有表见代表权,应根据交易的通行观念决定。而且,越权董事对构成表见代表的名称的使用得到了其所在公司的同意或默许。因此,如果使用上述名称非基于公司的同意或默许,而纯属个人冒用,则不构成表见代表。从审判实践看,构成越权董事具有公司代表权外观的情形,主要有以下几种:(1)作为公司代表人的董事长,违反公司章程或内部规章制度的规定,未经股东会或董事会批准而私自代表公司实施某些不能由其个人决定的交易行为;(2)在公司被承包期间,作为公司承包人的董事长,违反其与公司业主签订的承包合同的规定,私自以公司名义对外为某些承包合同禁止的交易,如以承包的公司对外作担保等;(3)兼任公司总经理的一般董事未经公司或公司代表人的同意或授权,擅自以公司名义与第三人从事其权限范围外的交易;(4)曾任公司代表人的一般董事利用其曾任公司代表人而形成的便利条件,使不明真相的第三人误认其仍具有公司代表权而与之为交易。其中,因兼任公司总经理的一般董事的越权代表行为而发生的纠纷最为多见。之所以如此,乃是因为与外国公司法不对公司经理职权作具体规定不同,我国公司法赋予公司经理日常生产经营管理方面巨大的权力。同时,公司经理为实现其生产经营管理职权,往往还掌管着公司法人的公章。而在我国的商事实践中,除非有相反的证据,否则加盖法人的公章往往被视为法人同意享受某种权利或承担某种义务的意思表示。这就为董事利用职便实施越权代表行为创造了条件,也使得外部第三人极易相信该董事有权代表公司与其从事交易。

 其三,须相对人合理信赖该越权董事有代表权。也就是说,尽管以公司名义实施行为的董事无代表权,但第三人对此并不知晓,并且有理由认为使用特定名称的董事享有公司代表权。于此情形,该第三人即为善意第三人。所以,即使该越权董事有被赋予代表权之外观,但如果未获得第三人的信赖,则仍然不能成立表见代表。对于第三人而言,只要其有相应证据证明存在足以使其相信该董事有代表权的事实,即推定其主观上为善意且无过失。被越权代表的公司如认为第三人系恶意,必须对此负举证责任。若不能对此加以举证证明,公司即应承担相应的法律后果。一般认为,第三人主观上的一般过失并不影响表见代表的成立。但如果第三人对其不知该董事无代表权的事实有重大过失,则该第三人就不能被认为是善意第三人。所谓重大过失,通常是指不费举手之劳便很容易知晓该董事不具有代表权,但却没有去做了解而误认其有代表权的情形。[13]在成立表见代表的情况下,被越权代表的公司要承担表见责任。进言之,表见代表董事的行为同有代表权的董事的行为一样,其结果直接由公司承受,公司不能以董事事实上无代表权而拒绝承担责任。

(二)无权代表

 如果越权代表董事在实施越权代表行为时,第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓,或者第三人明知该董事无代表权而仍然与其从事交易,则成立无权代表。[14]此时,该第三人即为恶意或有重大过失的第三人。

实践中,无权代表的成立可以从以下几方面加以判断:(1)第三人与被越权代表的公司之间的业务联系程度。第三人与该公司有长期的业务往来,表明其应有较便捷和可靠的渠道了解交易对方公司的代表人及其代表权限。如果第三人未作了解而与无代表权的董事从事交易,则表明其未尽到基本的谨慎义务,因而主观上具有重大过失。该第三人也就不能受到法律的保护。(2)依交易的金额或性质而定。如果交易的金额巨大,或者交易的性质决定了它对公司的经营发展有重大影响,董事个人通常对此类交易无决定权,而且,根据商事交易习惯,当事人一般会在认真核实对方人员的代表权限的基础上再与其实施交易行为。例如,实践中对于金额较大的贷款担保行为,银行一般均要求担保公司不但要由公司法人和公司代表人签章认可,而且还须提供担保公司董事会同意担保的决议,并由银行工作人员当面“核保”。如果相对人未慎重地为此类交易,则可以认为其未尽到起码的注意义务,因而同样不应受到保护。(3)如果具有一般常识的普通人即可看出某董事不可能享有公司代表权,而交易相对人却未发现,则该相对人的过失是重大的,因而应由其自行承担无权代表的后果。(4)如果有证据表明第三人明知该董事无代表权,而仍与之为交易,则该第三人为恶意第三人。此时,公司可以行使恶意抗辩权,要求该第三人承担无权代表的法律后果。

原则上,对于董事的无权代表行为,公司可以相对人的重大过失或故意为抗辩事由,主张该行为对其无效。在此情形下,该行为仅应视为越权董事与相对人之间的行为,公司对此不承担法律责任。但公司必须举证证明相对人已知道或根据当时情况不可能不知道该董事无代表权。值得注意的是,为保护登记人利益,许多大陆法系国家的商业登记立法均规定商业登记的一般效力是,应登记事项经登记后,不但可以对抗恶意第三人,而且可以对抗善意第三人。[15]经过登记,就可人虚拟第三的恶意。[16]由于公司的代表人及代表权限均属应登记事项,这里就存在商业登记的一般效力规定与表见代表规定之间的冲突的问题。对此,在日本较具有说服力的解释认为,表见代表的规定是商业登记一般效力的例外。[17]法国关于商事公司的法律第49条、第98条均规定,仅仅公布章程不足以构成第三人恶意的证据。英国1989年公司法第711A1)款也规定,仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中公开或可以到公司调查,某人不应被视为已得到关于此事项的通知。笔者认为,法、英等国这种规定值得我国借鉴。

 此外,公司可以决定是否对董事的无权代表行为予以追认。如果公司对该行为予以追认,那么,董事的无权代表行为即成为有权代表行为,该行为的法律后果也就当然应由公司承受。反之,倘若公司不予追认,则董事的行为即为当然的无权代表行为,公司可以拒绝承担任何责任。目前一种相当流行的观点认为,在董事越权代表公司的情况下,如果第三人明知或应当知道该董事越权而仍与之订立合同的,此时该第三人具有恶意,该合同应为无效合同。[18]笔者不同意这种看法。这是因为,无效合同的当然无效性决定了合同一旦被确认为无效,当事人就不可能再实际履行该合同。这样,即使被越权代表的公司认为董事的无权代表行为对其是有利的,也仍然不能通过认可该合同而使合同对其生效。而且,董事越权代表公司所订立的合同也并不一定对相对人不利,相对人与越权董事订立合同并非为了追求合同无效的后果。相反,相对人通常希望通过缔结合同而与被代表的公司达成交易。所以,将董事无权代表而订立的合同视为当然的无效合同,既不利于维护交易安全和契约秩序,更有可能与当事人的主观愿望相悖,从而有违合同法上当事人意思自治原则。反之,将董事无权代表而订立的合同视为效力待定的合同,并赋予公司对此类合同的追认权,由其决定合同是否对其生效,则能够较好地保护当事人的利益。实际上,英美公司法也是将董事无权代表公司而订立的合同视为可予撤销的合同。据此,即使公司在法律上不必为董事的行为负责,该公司仍可以批准承认并接受该合同。[19]

 

四、董事越权代表公司的民事责任

     为保护公司、股东及公司债权人的合法利益,董事因其越权代表公司行为而致公司和第三人受损时,该董事应承担损害赔偿责任。

(一)越权董事对公司的赔偿责任

 传统公司法原理认为,董事对公司负有忠实义务。该义务要求董事应遵守公司立法、章程的规定及公司内部决议,为公司忠实履行其职责。我国公司法明确规定了董事的忠实义务。董事违反忠实义务时,应对公司承担相应的民事责任。其中,最主要的责任形式是承担赔偿责任。《公司法》第63条也明确规定,董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,应当承担赔偿责任。董事越权代表公司是一种典型的违反董事对公司忠实义务的行为。因此,董事因其越权代表公司行为给公司造成损害的,也应承担损害赔偿责任。

 如前所述,董事越权代表行为因其效力不同,可成立表见代表行为或无权代表行为。在成立表见代表行为时,董事越权代表行为的法律后果由公司承受。但是,这并不影响董事与公司之间的内部责任的区分。申言之,公司如因其向相对人承担责任而蒙受损害,仍可以要求越权董事对此予以赔偿。与此不同,在成立无权代表行为时,只能由越权董事个人为其行为向相对人负责,公司不承担任何责任。由此可见,仅在成立表见代表行为时,越权董事才存在就其越权代表行为对公司承担赔偿责任的问题。

董事就其表见代表行为对公司承担赔偿责任的前提是,董事的行为对公司造成了损害。至于董事承担赔偿责任是否应有限制,尚存不同看法。[20]一种观点认为,对董事不法行为请求赔偿的金额通常是巨大的,如果不规定最高赔偿额的限制,一些富有才干的人员对进入董事会会望而却步。另一种观点认为,如果董事的行为损害了公司的利益,他必须承担其所造成的任何损失,而不是由作为受害者的股东和公司代替其承担。事实上,由于董事的实际支付能力千差万别,因此很难确定一个对所有董事均合理的赔偿最高限额。而根据损害的完全赔偿原则,加害人应对由其行为而造成的一切损害负责。所以,笔者赞同第二种观点。

(二)越权董事对第三人的赔偿责任

 越权董事对第三人的赔偿责任同样因其行为成立表见代表行为或无权代表行为而有区别。一方面,如果董事的行为构成无权代表行为而公司又不予追认的,则董事就只能自行为其无权代表行为而对相对人承担责任,相对人也仅能要求越权董事赔偿其损失。另一方面,如果董事的行为构成表见代表行为,该行为即成为公司的行为,被越权代表的公司就要为此对相对人负责。于此情形,对第三人而言,董事的越权代表行为也就成为其代表公司而为的职务行为。那么,越权董事是否就可不必对相对人承担任何责任呢?依法人实在说理论,公司负责人之人格在其执行职务时,为公司法人人格所吸收,因此公司负责人所为之侵权行为,理应系法人之行为,而非公司负责人之行为,负责人本不应负责,而应由公司法人单独负责。[21]我国民法对法人本质亦采法人实在说。民法通则第43条就规定,“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”理论与实务上也普遍认为,法人机关成员执行职务的行为,是法人的行为而不是机关成员个人的行为,因此其行为无论是合法行为或违法行为,均应由法人负责,而不应由个人承担民事责任。[22]据此可知,在我国,越权董事不必为其表见代表行为对第三人负责。然而,从国外的公司立法来看,已有不少国家转而承认董事执行职务时对第三人的民事责任。如日本商法第266条就规定,董事执行职务有恶意或重大过失时,该董事与公司对第三人承担损害赔偿的连带责任。笔者认为,我国公司立法应借鉴外国的做法,规定董事因其表见代表行为致第三人受损时,应与公司共同对第三人承担连带赔偿责任。这样规定有利于规制董事的滥权行为,使其经营行为不但要对公司负责,还要对公司债权人负责。而且,董事在实施表见代表行为时,一方面是以公司名义进行的,因而是公司的行为,但另一方面董事对其行为越权的事实不可能不知,因而其主观上是故意的,既然如此,让其对第三人的损害负责也是符合过错责任原则的。尤其应该看到,在构成表见代表的情况下,如果公司已无赔偿能力,而同时又不能追究董事个人的责任的话,则第三人所受的损害将无法得到有效救济。显然,这对保护无辜第三人的利益是极为不利的。

 

注释:

[1]赖源河:《学习商事法与经济法须有宏观的企划能力》,载《财经法专论》,台湾五南图书出版有限公司1997年版。

 

[2]王保树、崔勤之:《中国公司法》,中国工人出版社1995年版,第215页。

[3]何自力:《法人资本所有制与公司治理》,南开大学出版社1997年版,第146页。

[4]参见张维迎:《企业理论与中国企业改革》,北京大学出版社1999年版,第63页。

[5]同上,第103页。

[6]参见卞耀武主编:《当代外国公司法》,法律出版社1995年版,第407643页。

[7]参见柯芳枝:《公司法论》,台湾三民书局1997年版,第331页。

[8]参见英国1989年公司法第108条,法国商事公司法第113条,意大利民法典第2384条。

[9]参见我国台湾地区公司法第108条第3项、第208条第6项。

[10]张国键:《商事法论》,台湾三民书局1980年版,第45页;王保树:《商事法的理念与理念上的商事法》,载《商事法论集》第1卷,法律出版社1997年版。

[11]李井杓:《韩国商法上的表见责任制度之研究》,载《商事法论集》第3卷,法律出版社1999年版。

[12]许明月:《企业法人目的范围外行为研究》,载《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版。

[13] 刘江永编译:《日本的股份公司制度》,经济科学出版社1993年版,第116页。

[14]从本质上说,表见代表也是一种无权代表,但本文根据行为的后果区分表见代表与狭义的无权代表。

[15]参见日本商法第12条,德国商法第15条第2款。

[16]龙田节:《商法说略》,甘肃人民出版社1985年版,第21页。

[17] 刘江永编译:《日本的股份公司制度》,经济科学出版社1993年版,第106页。

[18]参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第87页;最高人民法院经济庭编著:《合同法释解与运用》,新华出版社1999年版,第214页。

[19]参见张汉槎:《香港公司法原理与实务》,科学普及出版社1994年版,第59页。

[20]参见孔祥俊主编:《民商法热点、难点及前沿问题》,人民法院出版社1996年版,第247页。

[21]赖英照:《公司法论文集》,台湾1990年版,第58页;刘连煜:《公司法理论与判决研究》(一),台湾1997年版,第43页。

[22]参见李开国:《民法基本问题研究》,法律出版社1997年版,第113页。

(本文原载于《中国法学》2000年第3期)

 

 

 

 

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