首 页 律师团队 在线咨询 公司与投资 工程与房地产 城中村改造 刑事辩护 合同与债权 学习园地 投资信息 友情链接 我要咨询
· 全心服务,共创未来! · 会凌简介 · 律师招聘 · 特聘我所刘凌主任为昆明市人民政府法律专家咨询委员会委员  [2008年1月8日]     因业务发展需要,本所急需招聘前台1名(限女性),具体要求:一、应聘要求:1、高中以上学历(包含高中)。2、外向、热情、乐观,形象较好,工作踏实。3、有相关工作经验者优先录用。二、工作范围:主要从事前台接待工作。三、待遇:待遇从优,双休、依法购买社会保险。有意者将个人简历发至www.huiling148@vip.sina.com或传真0871-3182188 崔女士收 地址:昆明市拓东路128号 云南会凌律师事务所启 2012年8月27日
您现在的位置: 首页>>公司与投资
 >> 关注热点
 >> 推荐信息

建筑工程施工合同的风险分析与防范

作者 佚名 来源 不详 浏览量 时间 2008-03-21

 

  施工合同是建设工程项目的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。在市场经济条件下,承发包双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的,建筑市场实行的是先定价后成交,建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点,加之其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。同时,目前建筑市场处于买方市场,建设工程合同中发包方处于优势地位,承包方被迫承担过多的风险,已严重制约施工企业的发展。因此,尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的问题。我国的许多工程项目中,风险常常是导致项目失败的主要原因之一,因此在现代工程项目中,合同风险的控制已成为管理的重点之一。

 

一、工程施工合同风险的概念

工程项目的立项、分析和实施的全过程,都存在不能预先确定的内部和外部的干扰因素,这种干扰因素称为工程风险。工程项目的风险因素错综复杂,可以从项目环境、项目结构及项目主体等不同侧面进行分类,为了便于风险分析和风险的防范处理,本文仅从工程风险是否可以计量的角度对风险进行分类,以确定哪些风险可以作定量分析,哪些只能作定性分析,哪些可以作定性与定量相结合的分析,以便为不同风险的防范采取相应的对策。

工程风险的分类主要基于风险防范和风险处理,是定性的、相对的。从性质上分析,可计量风险属于技术性风险,是常规性不可避免的风险,包括地质地基条件、材料供应、设备供应、工程变更、技术规范、设计与施工等造成的风险;非计量风险属于非技术性风险,发生的概率较小,是非常规性风险,包括经济风险、政治风险、不可抗力风险、组织协调风险等。工程合同包含着多种难以界定的变量因素,这些因素都能构成项目的风险。从性质上分析,合同风险属于非技术性风险,合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性、多样性和复杂性以及建筑工程的特点决定,但工程合同中包含了大量的技术性条款。因此,对工程合同的风险分析既有定量分析又有定性分析。

工程施工合同的风险主要可分为两大类:

一是合同条文存在的风险。虽然从工程施工合同中合同条件规定看,业主在合同中应承担的风险较多,但在目前建筑市场竞争激烈,业主利用有利的优势地位和起草合同的便利条件,在合同中用苛刻的合同条款把相当一部分风险转嫁给承包人,主要有合同存在单方面的约束性,不平衡的责权利条款,合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。

二是合同履行存在的风险。一般施工企业仅注重施工合同的静态管理,而忽视施工合同的动态管理。在签订合同前,虽然注意审查合同对方的资信和履约能力,但工程施工合同的履行是一个动态的过程,包括签约、开工、施工、变更、验收、结算支付等环节,业主的资信和经济实力到底如何,是在合同履行过程中体现出来的,业主过去的资信和履约能力强并不能证明其对当前签订的合同履约资信和能力就高,因此,注重签约时对方当事人的资信调查和合同文本的审查,而忽略合同履行中各个环节的管理,也会导致施工企业存在风险。

 

二、工程施工合同风险的主要表现形式

目前工程施工合同风险的主要形式有以下:

    1、采用固定价格合同带来的风险

    采用固定价格合同,双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定风险范围内合同价款不再调整。在这种合同形式下,建筑施工企业所承担的风险最大。在近来工程项目中,业主喜欢采用固定总价合同,因为这种合同形式工程中双方结算方式较为简单,比较省事。合同的执行中,施工企业的索赔机会较少。但施工企业要承担很大的风险。一是价格风险。包括:报价计算错误,漏报项目。二是工作量风险。包括:工作量计算的错误。如果业主用初步设计文件招标,让施工企业计算工作量报价,或尽管施工图设计已经完成,但做标期太短,施工企业无法详细核算,通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时施工企业处于两难的境地;工作量高算报价没有竞争力,不易中标;低算则自己要承担风险和亏损。

    2、工程款支付条款中的风险

    工程款的支付按时间划分大致可分为四个阶段,即预付款、工程进度款、最终付款和质量保证金。当前拖欠工程款已成为困扰施工企业的突出问题,也是造成烂尾楼现象的成因之一。许多工程合同对这部分条款不甚明确,尤其是对工程款支付违约索赔条款约定不完整、不严密,给施工企业造成经济纠纷和经济损失。

    3、标准不明确所带来的风险

    建筑产品由于具有单件性、施工生产和技术复杂性,决定了工程合同的复杂性。合同中涉及许多标准和细节问题。例如,在工程合同中通用条款中规定工程质量达不到约定标准的部分,施工企业应按监理工程师的要求拆除和重做,直至符合约定标准。如果在专用条款中对于约定标准没有做出明确具体的或缺乏可操作性,很容易造成返工损失。

    4、合同文件前后不一致所带来的风险

    即工程洽商、变更等方面协议和文件在合同文件中的效力顺序问题,若约定不明,则签署在后的协议和文件效力高于先签署的。如果工程管理人员在合同执行过程中,签署文件时出现了与早期文件不一致而且不利于自己这一方的内容,就会带来额外的损失。

    5、工程变更风险

    由于工程项目的复杂性,合同执行过程中经常涉及工程变更问题。如果施工企业在施工中提出了关于设计更改、材料设备的合理化建议,经业主工程师同意,可以变更。但如未经工程师同意,擅自变更,即使是合理的,施工企业也要对此赔偿损失,并且不顺延工期。在变更程序上的疏忽容易导致业主的反索赔。

 

三、合同风险防范的基本措施

首先,施工合同谈判前,施工企业应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订立,并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信、经营作风和订立合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有权部门设计的施工图纸,是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续,应拆迁的是否已到位,三通一平工作是否已到位等。从侧面调查了解发包人资信情况,特别是该工程的资金到位率,如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察现场,审查图纸,复核工程量,分析合同条款,制定投标策略,以减少合同签订后的风险。

其次,合同谈判或投标时,施工企业在对发包人详细了解后,认为可以承担这项工程时,才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款认真研究,尽可能在投标书中在作出响应投标文件条款的前提下,作出有利的选择。根据发包人提出的要求,逐条进行研究,再做出是否能够承诺。尽可能采用建设工程合同《示范文本》,要依据通用条款,结合协议书和专用条款,逐条与发包人谈判,部分发包人提供的非示范文本合同,往往条款不全、不完备、不具体,缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款,要尽可能地修改完善,这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险,最终将导致施工单位的巨大损失。为减少合同签订过程中的漏洞,可以采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立,相互制约的办法。

在人员配备上,让熟悉业主知识和精通合同的专业人员参加,大中型建设工程合同一般由业主负责起草,业主为了预防承包商的索赔,特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同,一般质量较高,其中既隐含许多不利于施工企业的风险责任条款,又有业主的反索赔的条款。因而要求施工企业的合同谈判人员既要懂工程技术,又要懂法律、经营、管理、造价财务等,因此施工企业必须有精干专业的合同谈判小组。

在合同谈判时,用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽,施工企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。例如,在某建设工程项目中,开发商要求将合同价定死,施工单位在进行市场分析调查后,认为在材料价格上涨的风险因素,要求在专用条款中明确由于政府指令造成的材料涨价由开发商进行补偿。后来在施工过程中,由于治理生态环境的需要政府全面禁止开采砂石,导致材料每立方米增长了十几元。施工单位事前的调研工作,使其避免了增加成本的损失。同时,要避免合同中的矛盾或二义性解释。由于工程合同条款多,其中的矛盾和二义性常常是难免的。按照一般原则,施工企业对合同的理解负责,即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误,由施工企业负责。因此,施工企业应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。如业主未积极答复,施工企业可按对其有利的解释理解合同。

在谈判策略上,施工企业应善于在合同中限制风险和转移风险,达到风险在双方中合理分配,这就要求施工企业对于业主在何种情况下,可以免除责任的条款应研究透彻,做到心中有数,切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主就有可以以缺乏法律和合同依据为借口,对施工企业造成的损害拒绝补偿,并引用免责条款推卸法律责任。使施工企业蒙受严重经济损失,因此,对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。总之,依据国家法律法规对施工合同管理的具体规定,在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显得重要。

第三,实行全过程全方位的合同履行管理。实行规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定,对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、改造、检查、清理等每一个工作环节均作出明确规定。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节,因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作,施工合同一经生效,企业的各个部门都要按照各自的职权,按施工合同规定行使权利履行义务,保证施工合同的圆满实现,这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中,对每一项工作,施工企业都要严格管理,妥善安排;记录清楚,手续齐全,否则会造成差错引起合同纠纷,给企业带来不应有的损失。合同文件是记录和反映项目实施过程和项目投资等的重要资料,但在目前项目实施过程中对合同文件的管理普遍没有得到应有的重视,集中表现在没有统一的规范和标准,在实施过程中合同文件书面格式不规范,随意性大,保管和检索手段落后等方面。工程施工项目在建设过程中会形成大量的合同文件,对合同文件的管理也是一个艰巨的任务,如能在项目建设之初重视合同文件的管理,制定一个统一的标准,如合同文件的书面格式、装订标准以及保管借阅等方面的制度,采取现代化的保管、检索手段,做到合同文件的及时归档,对合同档案的完整性、安全性、方便查阅、永久保存以及项目的竣工审计和验收都有重要意义。

第四,合理转移风险。对于预测到的合同风险,在谈判和签订施工合同时,采取双方合理分担的方法。但由于一些不可预测的风险总是存在的,因而合同中始终存在一定的缺陷,双方的责权利不可能绝对平衡,施工企业就存在一定的风险。因此对不可预测风险的发生,在合同履行过程中,推行索赔制度是转移风险的有效方法,尽可能把风险降到最低程度。在实际工程中,索赔是双向的,施工企业可以向业主索赔,业主也可以向施工企业索赔,但业主索赔处理比较方便。它可以通过扣拨工程款及时解决索赔问题,相反,施工企业向业主索赔处理较为困难。或因工程索赔制度问题未普遍推广,承发包双方对索赔的认识都不够深刻,作为施工企业要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识外,更关键的是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于施工企业必须熟悉索赔业务,注意索赔策略和方法,严格要求按合同规定要求的程度提出索赔,努力促进索赔制度得到健康地开展,把开展索赔工作成为合理合法的转移工程风险的主要手段。

  另外,由于目前建筑市场竞争激烈,许多开发商要求施工企业垫资建设或不支付预付款或采取其他变相垫资的形式。这样就加大了施工企业的风险。为确保所垫付资金能够收回,施工企业应采取积极措施要求业主提供担保。担保应采用书面形式,在合同中设立保证条款或抵押条款,明确担保期限、范围等,设立抵押的还应办理抵押登记。要求业主通过保证人为其提供担保,保证人应承担工程款项支付的连带保证责任。因此,施工企业还应在签订合同之前就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保可有效防止欠款现象的发生。

 

四、合同纠纷的处理

(一)索赔管理

    在充满风险的建筑市场中,索赔是建筑施工企业保护自身利益的一种方式。索赔不仅仅是要求赔偿,它是一种正当的权利要求,它是业主方、监理工程师和承包方之间一项正常发生而且普遍存在的合同业务,是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。我国建筑施工企业要想在国际建筑市场中分一杯羹,就必须改变不懂索赔、不敢索赔、不会索赔的现状。因此,在工程项目管理人员的头脑中树立索赔意识非常重要。在索赔管理中,管理人员应注意以下两方面:

    1、索赔的及时性

    施工企业进行索赔应在索赔事件发生之时而不是之后出具正式函件通知业主或其代表。国际上普遍采用的FIDIC合同对许多索赔时间都有时效期限。如对建筑师签发图纸或指令过迟而造成的工期延期,应在28天内通知建筑师并报知业主,并出具工期索赔细节。逾期不报,业主有权拒绝索赔要求。

    2、索赔资料的完整性

    只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔。经济损失指因素造成合同外的额外支出,如人工费、材料费、机构费、管理费等额外开支;权利损害指虽然没有经济上的损失,但造成了一方权利上的损害,如由于气候条件对工程进度的不利影响,施工企业有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害,应是一方提出索赔的一个基本前提条件,所以,施工企业提出的索赔申请应有确凿的索赔证据,在工程管理中,管理人员应注意所有原始资料的保管、分类、汇总,以便在索赔事件发生时能提供齐备的资料证明。如材料费索赔,在投标前就必须做大量的工作,进行材料询价,编制材料基本价表,并附上报价原始单据与标书一起投标。否则,会因索赔证据不足而失败。

    3、索赔的技巧性

在工程承包活动中,施工企业常常处于不利的地位,只是有激烈的市场竞争造成的。在解决索赔问题中,由于双方利益和期望的差异性,在谈判过程中常常会出现大的争执。如果施工企业态度强硬的坚持自己的观点,结果会造成双方关系紧张,失去长期合作的机会。因此,在索赔谈判中,施工企业应避免和业主发生冲突,要关于融合双方的差异,寻找付出较小代价就能给业主带来很大利益的条款。此外,让步是解决争议的常用技巧。在具体操作中,施工企业应提出较高的索赔期望,经双方谈判,在业主感兴趣或利益所在之处作出让步,如缩短工期、提高工程质量等,同时争取业主作出相应的让步,从而实现索赔目标。

(二)仲裁或诉讼

对于合同履行过程中出现的违约等问题应及时处理,发生或即将发生诉讼与仲裁时,善于听取有丰富的诉讼经验和相应专业优势的优秀律师的意见, 对方违约时应及时按合同或依据法律及时、正确行使自己的权利。 出现不可抗力导致我方违约时,应及时通知对方,并采取措施避免损失扩大。让律师提供一个便捷、有利的处理方案。

在履行合同的过程中,如果发生纠纷,当事人可以自行和解或请求调解。调解不成,施工合同《通用条款》37.1条提出了仲裁和诉讼两种解决方式,当事人可以任选一种。有的认为仲裁比对簿公堂好,既不伤和气又能解决纠纷,倾向于第一种解决方式。但诉讼有法定管辖,仲裁无法定管辖。仲裁最大的特点是双方自愿。合同纠纷发生后,如果当事人中某一方存心拖延,双方可能会为选择一个仲裁委员会和首席仲裁员而久拖不决。我国诉讼实行的是两审终审制,两审下来,没有一年半载纠纷是解决不了的。因此在选定争议解决方式时,分析、比较仲裁和诉讼两种解决方式的优缺点,选择适合于工程特点的解决方式。

 

参考书目:

《建筑法案例精选》  王天翊    人民法院出版社

《中国房改与住宅建设问题报告》 侯诗云 石展鹏  编著 沈阳出版社

《合同陷阱及其防范》  栾兆安 主编  法律出版社

《合同法学》  刘尧  主编  云南大学出版社

《实用合同全书》 杨振杰 主编  山西经济出版社

 

公司及投资内容录入:崔琳    责任编辑:崔琳 
本站欢迎交换友情链接(huiling148.com)
帮助中心 | 联系我们 | 免责声明 | 友情链接 | 给我留言 | 与我们合作 |

会凌律师事务所·版权所有 滇ICP备11002303号
copyright © 2007 huiling148.com Inc. All Rights Reserved 访问流量统计